本期话题：千呼万唤始出来，国家启动“平台经济反垄断”监管立法。从3Q大战，到滴滴优步并购；从电商平台强迫商家“二选一”，到大数据杀熟，十年来，平台反垄断立法破冰，有何意义？当下，哪些领域构成垄断局面？垄断和不正当竞争的区别是什么？平台“二选一”，到底是市场自由，还是数字霸权？
十几年来，数字经济推动产业发展，方便了百姓生活。另一方面，电商、出行、搜索、O2O等领域，大平台涉嫌“垄断”损害同行、商家、消费者权利的争议不断。
2020年11月10日，在“双11”启动前一天，国家市场监管总局重磅发文：为预防和制止平台垄断行为，引导平台经济依法合规经营，起草《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》，并向社会公开征求意见。
主持人：
王思远 中央人民广播电台经济之声【远见】栏目制作人、记者
本期嘉宾：
王晓晔 中国《反垄断法》主要起草人、深圳大学特聘教授。曾任全国人大反垄断立法顾问和国务院反垄断委员会专家组成员（上图）
专家主要观点：
*数字经济的反垄断执法将会关注“互联网企业的并购”和“滥用行为”
*数字经济反垄断的目的是保护公平和自由竞争，竞争分析需界定“相关市场”
*违反反垄断法的处罚力度是上一营业年度市场销售额的1-10%
*反不正当竞争法和反垄断法的价值理念有区别
*数字平台的强制性“二选一”是否事先告知，都是破坏商业自由
*反垄断执法是对反垄断法的最好宣传
问：征求意见稿发布在“双11”前一天，怎么看这个出台时机？平台经济中哪些领域实际上构成垄断格局？
王晓晔：意见稿出台的时间点有个重要因素是告诫电子商务领域一些大平台，不能搞强制性独家交易，即要求商户只能在一个平台销售产品。当然，征求意见稿不单是考虑“双11”，国内数字领域也存在其他问题，如大平台间的并购，2016年滴滴和Uber并购后滴滴在网约车市场的份额很大。因为并购没有达到经营者集中申报的标准，它在当时就没有申报。
另外，电子商务领域也存在垄断协议的问题，主要指“生产商要求其线上零售商必须按其固定价格或限定的最低价格销售产品”，即RPM协议。欧盟委员会近年查处很多这类案件，明确认定这种行为违法。此外还有行政垄断问题，如有些地方政府疫情后向社会发放消费券时，指定特定的互联网企业发放，这可能违反公平竞争审查制度。
总体上说，数字平台一方面对国家、企业和消费者都非常重要，但是因为互联网平台存在明显的“网络外部效应”，由此出现市场高度集中的趋势，这种情况下，为维护数字经济的竞争秩序，反垄断执法机关就出台了指南征求意见稿。
问：互联网商业模式，涉及服务“双边市场”：一边是供货商，另一边是消费者，因此与传统实体店直接根据企业的经济体量判断市场地位有不同。数字经济下界定垄断企业是否有明晰的标准？
王晓晔：电子商务平台与传统的实体店有很大的不同。但从反垄断法的角度看，认定平台企业是否具垄断性或者占市场支配地位，需要界定“相关市场”。
问：依据反垄断法，界定一个垄断行为需要（1）认定行为人占市场支配地位；（2）行为人滥用其支配地位（一般指排除限制竞争的行为）。如何判定互联网的规模优势，看交易额，还是看流量规模？
王晓晔：不是简单考虑流量问题。认定一个企业是否存在滥用行为，一般首先需要界定“相关市场”。在平台经济下，界定相关市场一般首先看这个平台是交易性平台，还是非交易性平台。
电子商务平台是交易性平台，一边是供货商，另一边是买方。在这种情况下，界定平台规模或市场份额，需要考虑平台销售额总量。
非交易性平台比如搜索引擎平台，平台一边向消费者提供免费信息服务，另一边提供广告服务，两边没有直接交易关系。这种情况下，每一边都应界定为独立的相关市场。
电商平台可以提供如一般的电子商务、快餐外卖、旅游服务等。因此，界定相关市场还应当考虑平台上提供的产品或服务，考虑平台的不同功能。我认为，界定平台经营者所属的相关市场，不是一个难度特别大的问题。
问：数字经济反垄断法，会对垄断行为进行怎样的处罚？
王晓晔：数字企业的网络外部效应和规模经济很明显，经济体量一般都很大，平台两边可能会有上亿用户。因为大电商平台的数量有限，任何一个平台企业都不能实施强制性的独家交易，即“二选一”行为。根据反垄断法，除了停止违法行为，对违法企业可根据其上一营业年度市场销售额的1%以上和10%以下罚款。
需要指出的是，涉及平台企业的法律纠纷不一定全都适用反垄断法。国内有些案件已按照《反不正当竞争法》进行查处，此外还可适用《电子商务法》。在处罚力度即法律责任方面，不同的法律有不同的规定，即针对违法行为一般会考虑具体的场景，特别是根据原告举报或提起诉讼的法律依据。
问：您刚才提到《反不正当竞争法》。数字经济领域纠纷中，“反垄断”和“反不正当竞争”，两者的区别是什么？
王晓晔：区别是明显的。《反不正当竞争法》是禁止不正当竞争行为，其中多是侵权行为，如窃取商业秘密、诋毁竞争对手、假冒行为等，反不正当竞争法的主要目的是保护公平竞争。
《反垄断法》是控制经营者集中、反对竞争者间的共谋行为和禁止滥用市场支配地位。反垄断法不仅保护公平竞争，更重要的是保护自由竞争，即要给企业进入市场的机会，形成大众创业、万众创新的法律环境。在数字经济领域，反垄断执法当前特别关注数字企业间的并购活动和大平台的排除限制竞争行为。
问：如何看电商“二选一”？一方面，平台的钱不是大风刮来的，打造平台投入了大量成本、大平台间的竞争也很激烈。我们每个人，也会对亲近自己的人好，对亲近对手的人排斥。这难道不是竞争自由吗？
另一方面，中小商家、传统企业认为，眼下被平台竞争裹挟，很难生存。“二选一”是数字经济的霸权。从各自的角度，都有道理，您怎么看？
王晓晔：市场经济下的企业一般有经营自由和合同自由。但当一个企业的规模特别大，成为垄断性企业时，就不具有“完全的”经营自由，因为市场经济还需要公平和自由的竞争秩序。
“自由竞争”的前提条件是不能损害其他企业的竞争自由。在当前，我国大的电商平台也就几家，如果允许大平台实施强制性“二选一”，结果可能是供货商被迫退出小平台，留在大平台。平台经济的规模很重要，供货商和买方达不到一定规模，平台就可能被迫退出市场。
“公平竞争”应该是比价格、比质量、比售后服务、比新产品、比创新。如果企业通过强制性行为或技术手段排除限制竞争，限制平台商户有“多归属”，这是不合理的行为。
问：是否可以把“二选一”条款的成立条件分开看？（1）平台“丑话说前面”，事先声明，把优质资源和政策倾向独家合作伙伴，商家自由选择，平台行为合理；（2）平台忽然发难，商家已备货甚至入库，产生损失，平台违法。
王晓晔：你的依据是商家是否因为备货而产生成本。但我认为，只要企业明确要求商家“二选一”，不管是书面还是口头协议，都应该视为强制性行为。
问：反垄断执法上，未来乐观吗？反垄断调查，应该由谁来发起呢？
王晓晔：执法机关执法一般是源自原告举报或起诉，比如电商平台的供货商家可依据《电子商务法》，针对平台设立的不合理条件或者不合理的价格等进行维权。但大平台间，如果一家指控另一家排除限制竞争，这一般应当依据反垄断法。但是，迄今为止，执法机关好像还没有处理过这个领域的反垄断案件。
问：大型反垄断司法审判，势必会起到头部案例的示范作用。应该用最好的司法、法官资源投入其中，从公平竞争的维度，争取做一、二个漂亮的案例。
王晓晔：你说得很对。反垄断执法是宣传反垄断法的最重要手段。如果执法机关能够有效率和科学地处理几个反垄断大案，这对维护和推动数字经济领域的公平自由竞争特别有好处。
问：作为我国反垄断法的起草者之一，您认为平台经济领域反垄断指南的亮点是什么？未来是否可期？
王晓晔：社会各界都在讨论这个征求意见稿，这说明大家都很重视数字经济领域的反垄断问题。这个《指南》的征求意见稿有很多亮点，比如明确提出了“二选一”、大数据“杀熟”、平台经济的滥用行为、平台经济领域的经营者集中，此外还提出平台经济领域的垄断协议问题和行政垄断问题。
因此，它很契合数字经济的发展，是一个与时俱进的反垄断执法工具。这部指南出台的时间还不确定，但毫无疑问，它有助于提高数字经济领域反垄断执法的透明度，有助于维护这个新经济领域的自由和公平竞争，当然也有助于提高我们广大消费者的社会福利。
